Le changement climatique est une crise existentielle pour l’humanité et nous devons utiliser tous les outils et toutes les politiques à notre disposition pour le combattre. Le droit et la politique de la concurrence peuvent-ils contribuer à cette lutte ? Et comment peuvent-ils contribuer à la transition vers une économie plus durable ?  

Le processus de concurrence en lui-même est à la fois positif et négatif pour cette transition. Il existe toutefois des moyens d’utiliser la politique de concurrence à la fois comme une « épée » pour lutter contre les pratiques non durables et comme un « bouclier » pour faciliter les actions en faveur d’une économie durable. 

Concurrence et durabilité : amies ou ennemies ? 

Les consommateurs veulent souvent (et sont prêts à payer pour) des produits plus durables, de sorte que la concurrence pousse souvent les entreprises à produire des produits et des services plus durables. Jusqu’à présent, la concurrence est une alliée. 
 
Cependant, la concurrence peut également pousser les entreprises, souvent contre leur gré, à utiliser des intrants et des processus de production moins durables, car elles sont contraintes de minimiser leurs coûts pour rester compétitives et survivre. De plus, les principes comptables conventionnels ne tiennent pas compte d’une grande partie des coûts réels de production. Par exemple, la pollution générée ou les déchets toxiques déversés dans la mer sont traités comme des « externalités », c’est-à-dire comme des coûts pour la société qui n’apparaissent jamais dans le compte de résultat des entreprises.  

En d’autres termes, le processus de concurrence peut également être un ennemi dans la transition vers une économie durable. Les autorités de concurrence, les entreprises, les universitaires, les ONG et tous les acteurs de la politique de concurrence doivent faire tout leur possible pour atténuer ce risque. 

La concurrence comme une épée 

Accords anticoncurrentiels 

Les entreprises ne se font pas toujours concurrence uniquement sur les prix. Elles se font souvent concurrence sur toute une série de questions environnementales et autres questions liées à la durabilité, telles que les kilomètres alimentaires, l’élimination des ingrédients nocifs et l’utilisation de carburants propres et de matériaux recyclables. Lorsque des entreprises s’entendent pour restreindre la concurrence dans ces domaines, cela ne devrait pas être considéré comme plus acceptable que la collusion sur d’autres paramètres de concurrence tels que le prix ou la qualité. En effet, compte tenu de l’importance fondamentale de faire tout notre possible pour faciliter la transition vers une économie plus durable, il y a de bonnes raisons de considérer ce type de collusion comme particulièrement néfaste. 

Les autorités de concurrence ont reconnu ce fait et ont sanctionné plusieurs accords sur cette base. L’exemple le plus célèbre est la décision prise en juillet 2021 par la Commission européenne d’infliger une amende de quelque 875 millions d’euros à cinq constructeurs automobiles allemands. Connue sous le nom de « scandale AdBlue », cette décision historique a sanctionné les constructeurs automobiles pour s’être entendus afin de restreindre la concurrence dans le domaine du traitement des émissions polluantes des voitures particulières diesel neuves.   

De même, en juillet 2016, la Commission a infligé une amende de 2,93 milliards d’euros à cinq grands constructeurs de camions pour (entre autres) s’être entendus sur le calendrier d’introduction de nouvelles technologies de réduction des émissions afin de respecter les normes environnementales, et pour avoir répercuté le coût de ces technologies sur les clients. Cette affaire a également donné lieu à la plus grande vague d’actions en dommages-intérêts jamais vue en Europe. Des amendes et des poursuites judiciaires d’une telle ampleur devraient inciter toutes les entreprises à réfléchir à deux fois avant de s’entendre sur des questions environnementales à l’avenir. 

Abus de position dominante 

Deuxièmement, le droit de la concurrence peut être utilisé pour lutter contre les pratiques abusives et non durables des entreprises dominantes, qu’il s’agisse de brûler des déchets toxiques, de déverser des polluants dans les rivières, de recourir au travail des enfants, de verser des salaires de misère ou de déboiser la forêt amazonienne. 

Ce domaine du droit et de la pratique est encore peu développé. Cependant, les tribunaux reconnaissent depuis longtemps que les entreprises dominantes ont une « responsabilité particulière » de bien se comporter et que les catégories d’abus ne sont pas figées. La pratique récente a montré que les outils juridiques dans ce domaine sont très flexibles. Il n’y a donc aucune raison pour que les pratiques décrites ci-dessus, que le citoyen lambda considérerait comme intrinsèquement abusives et injustes, ne soient pas reconnues comme telles par la loi. 

C’est particulièrement le cas lorsque la pratique en question est incompatible avec des engagements juridiquement contraignants en matière de changement climatique ou avec des normes et rapports internationalement reconnus (tels que ceux de l’Agence internationale de l’énergie ou du GIEC) qui définissent les mesures à prendre pour passer à une économie durable. Un exemple pourrait être la distorsion de concurrence qui survient lorsqu’une entreprise dominante évite les coûts liés à l’élimination responsable des déchets (par exemple en les déversant sur des terrains ou dans des rivières) tandis que ses concurrents plus petits supportent ces coûts, subissant ainsi un désavantage concurrentiel. (En termes techniques, cela pourrait constituer à la fois un abus « d’exclusion » et un abus « d’exploitation » de la position dominante du premier).  

Le recours à l’« épée » de la concurrence viendrait compléter les réglementations environnementales (et sociales), soit parce qu’il n’existe pas de réglementation, soit parce que celle-ci n’est pas correctement appliquée. 

Fusions préjudiciables 

Troisièmement, le régime communautaire de contrôle des concentrations pourrait être utilisé pour lutter contre les pratiques commerciales non durables avant qu’elles ne surviennent (à la suite d’une concentration) et pour empêcher que ces pratiques non durables ne soient exacerbées par une concentration. Cela pourrait se faire soit en bloquant une fusion, soit en exigeant des mesures correctives. Un exemple évident de fusion préjudiciable pourrait être celui d’une grande entreprise qui absorbe un concurrent plus petit et plus écologique et qui supprime sa technologie plus durable. 

Là encore, il s’agit d’un domaine peu développé du droit et de la pratique, mais cela ne devrait pas nécessairement être le cas. Il est largement reconnu que la durabilité est un aspect à la fois de la qualité et de l’innovation, qui sont des critères bien établis dans l’évaluation d’une fusion. En outre, les critères utilisés par la Commission européenne pour évaluer une fusion comprennent le « développement du progrès technique et économique ». Dans le contexte de la crise écologique actuelle, ces progrès doivent nécessairement inclure des facteurs pertinents pour la transition vers une économie durable.  

Enfin, si les facteurs liés à la durabilité ne conduisent pas au blocage d’une fusion pour des raisons de concurrence, il est également possible de se tourner vers le droit européen ou national relatif à la protection des intérêts légitimes ou publics¹.  

Le bouclier de la concurrence 

 L’analyse ci-dessus décrit comment la politique de concurrence peut être utilisée pour attaquer les pratiques qui entravent la transition vers une économie durable (c’est-à-dire « l’épée »). Cependant, dans de nombreux cas, la politique de concurrence a simplement pour rôle de veiller à ne pas entraver inutilement les mesures prises par les entreprises privées pour faciliter cette transition (c’est-à-dire le « bouclier »). Il y a globalement trois aspects à cela.  

Accords de durabilité 

Tout d’abord, il existe de nombreux cas dans lesquels le moyen le plus efficace et le plus rapide de rendre un secteur économique plus durable consiste à conclure des accords entre les entreprises qui y opèrent. On peut citer comme exemples les accords visant à éliminer progressivement les intrants ou les processus de production polluants. 

Bien sûr, dans certains cas, la réglementation est la réponse évidente. Les normes environnementales minimales telles que l’interdiction des combustibles polluants ou des produits chimiques nocifs, les restrictions sur l’utilisation du plastique et les obligations en matière de recyclage, entre autres, en sont des exemples. Malheureusement, la réglementation fait souvent défaut, est trop lente à se mettre en place, se limite à certaines juridictions et est insuffisante en termes de portée et d’ambition. Si le monde pouvait s’entendre sur un prix réaliste du carbone, une taxe carbone ou une élimination progressive appropriée des combustibles fossiles, cette discussion sur la politique de concurrence ne se poserait probablement pas. Dans le monde réel, un tel consensus ne se concrétisera pas de sitôt (il suffit de regarder les récentes COP). 

En outre, comme nous l’avons vu, les entreprises peuvent (et doivent, dans la mesure du possible) se faire concurrence pour fabriquer des produits plus durables. Cependant, des intrants ou des processus de production plus durables peuvent être plus coûteux (du moins à court terme), ce qui entraîne un désavantage concurrentiel (un « désavantage du précurseur »). Même si certains produits peuvent être fabriqués de manière rentable et durable, cela se limite souvent à des secteurs de niche du marché, et nous devons faire évoluer l’ensemble des secteurs de notre économie vers un modèle plus durable, et ce, le plus rapidement possible.  

Les entreprises doivent donc collaborer pour transformer leurs secteurs à l’échelle et au rythme nécessaires. C’est là qu’intervient le droit de la concurrence.  

Les entreprises ont (à juste titre) appris que, pour éviter d’enfreindre le droit de la concurrence, elles doivent généralement rivaliser avec leurs concurrents plutôt que de collaborer avec eux. Malheureusement, cet instinct empêche la coopération entre les entreprises, qui est nécessaire pour permettre la transition vers une économie durable à l’échelle et au rythme requis. J’ai acquis de l’expérience dans ce domaine dans des secteurs allant de la pêche à la mode éphémère, dans le cadre d’initiatives visant à mettre fin à la déforestation en Amazonie et à réduire l’utilisation du plastique et à augmenter le recyclage dans les chaînes d’approvisionnement britanniques².  

Par exemple, dans le secteur de la pêche, les principaux fournisseurs et détaillants ont convenu de ne s’approvisionner qu’en maquereaux pêchés de manière durable (les ressources de l’Atlantique Nord étant en voie d’épuisement). Une entreprise a refusé de signer l’accord, craignant (à tort) que les autorités de concurrence ne considèrent cela comme un boycott illégal du maquereau pêché de manière non durable.  

La politique de concurrence ne doit pas entraver cette coopération essentielle et, dans la plupart des cas, les lois sur la concurrence à travers le monde sont en mesure d’intégrer des considérations de durabilité et des mesures positives pour faciliter la transition vers une économie durable.  

La durabilité est largement reconnue comme un aspect essentiel de la qualité et de l’innovation, qui sont des éléments-clés de la concurrence. Les accords qui améliorent la qualité ou l’innovation sont, à première vue, favorables à la concurrence et non anticoncurrentiels.  

De plus, même si un accord de durabilité est, à première vue, soumis à l’interdiction des accords anticoncurrentiels, celui-ci peut souvent bénéficier d’une exemption. Par exemple, le droit européen de la concurrence (et celui de la plupart des États européens, y compris le Royaume-Uni) exempte les accords qui remplissent certaines conditions et qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits, ou à promouvoir le progrès technique ou économique³».De nombreux accords de durabilité répondent à l’un ou plusieurs des quatre critères de cette condition, par exemple un accord visant à utiliser des intrants ou des technologies moins polluants, ou à partager la logistique. 

Conscientes de l’importance de ne pas entraver les accords qui facilitent la transition vers une économie durable (et le Pacte vert), la Commission européenne et d’autres autorités de concurrence ont publié des lignes directrices sur les accords de durabilité. Elles ont également adopté une politique d’ouverture pour les entreprises qui recherchent de l’aide concernant des accords spécifiques ⁴ .

Jusqu’à présent, l’UE n’a pas publié d’avis spécifiques sur ces accords, mais plusieurs autorités nationales de concurrence l’ont fait, notamment celles d’Allemagne, de Belgique, du Royaume-Uni, de France et, surtout, des Pays-Bas. Ces avis couvrent un large éventail d’accords de coopération, notamment l’utilisation de pesticides dans les jardineries, l’approvisionnement durable en cacao et en bananes, la promotion du recyclage, les méthodes scientifiques d’évaluation de l’impact environnemental des produits et les modalités de stockage du CO2 dans les gisements de gaz vides de la mer du Nord. 

Mesures prises par les entreprises dominantes 

Comme nous l’avons vu, le droit de la concurrence peut être une épée pour lutter contre les pratiques non durables des entreprises qui abusent de leur position dominante. Toutefois, lorsqu’une entreprise dominante adopte un comportement proportionné pour promouvoir la transition vers une économie durable, nous devons veiller à ne pas qualifier à tort ce comportement d’abusif. Par exemple, si une entreprise dominante applique des prix différents en fonction de l’utilisation que font ses clients de ses produits (par exemple, un client élimine les déchets de manière écologique tandis qu’un autre les met en décharge), nous ne devons pas considérer cela comme une discrimination illégale ou un refus implicite de fournir ces produits aux clients.   

Tout comme les entreprises dominantes ont souvent le potentiel de causer le plus de tort (ne serait-ce que parce qu’elles font généralement partie des plus grandes entreprises), elles ont également le potentiel de faire le plus de bien. Nous ne devons pas décourager ces entreprises de « faire ce qu’il faut » lorsqu’elles ont le poids économique nécessaire pour contribuer de manière substantielle à la résolution de la crise écologique. 

Fusions utiles 

Si certaines fusions peuvent entraver la transition vers une économie durable, d’autres peuvent l’accélérer et la faciliter. Cela peut être un facteur déterminant dans leur approbation par les autorités de la concurrence.  

Premièrement, la durabilité est un facteur pris en compte dans les critères de « développement du progrès technique et économique » mis en avant par le règlement de l’UE sur les concentrations. Deuxièmement, la Commission européenne examine les « gains d’efficacité » qui, dans certaines circonstances, peuvent compenser les effets potentiels d’une fusion sur la concurrence.  

La voie à suivre 

Au cours des quatre ou cinq dernières années, l’Europe a réalisé des progrès significatifs dans l’utilisation de la politique de concurrence au service de la transition vers une économie durable, en particulier en ce qui concerne les accords de coopération en matière de durabilité. Cependant, il reste encore beaucoup à faire. 
 
Premièrement, les lignes directrices relatives aux accords de durabilité sont en cours d’élaboration et peuvent (et doivent) être mises à jour à la lumière de l’expérience acquise. Cela nécessite de recourir davantage aux politiques d’ouverture des autorités. Pour ce faire, les entreprises doivent présenter des exemples concrets de projets qu’elles souhaiteraient mener dans des domaines où les lignes directrices existantes ne fournissent pas encore d’orientations générales suffisantes. 
Deuxièmement, jusqu’à présent, l’accent a été mis (à juste titre) sur le changement climatique, et moins sur l’autre menace existentielle pour l’humanité : la perte de la biodiversité. Les futures lignes directrices devraient accorder une plus grande importance à ce domaine essentiel.  
 
Troisièmement, c’est en Europe que les progrès les plus importants ont été réalisés. Cependant, bon nombre des accords qui auraient le plus grand impact sur la transition vers une économie durable ont des implications à l’échelle mondiale et, malheureusement, les progrès ont été moins importants ailleurs dans le monde. Cependant, certains pays comme l’Australie, le Japon et Singapour rattrapent leur retard. Les progrès en Chine et aux États-Unis sont une priorité. Certains d’entre nous y travaillent, mais cela prendra du temps et dépendra en grande partie de facteurs externes, tels que le résultat de l’élection présidentielle américaine. 

Enfin, jusqu’à présent, l’accent a été mis (là encore, de manière compréhensible) sur la nécessité de veiller à ce que la politique de concurrence n’entrave pas indûment les accords conclus par le secteur privé pour faire évoluer leurs industries vers un modèle plus durable. Cependant, il convient d’approfondir la réflexion sur les autres aspects de la législation relative à l’abus de position dominante et aux fusions. Cela offre la possibilité de contester à la fois les fusions qui ont des répercussions négatives sur la transition vers une économie durable et les actions non durables des entreprises dominantes dans les cas où celles-ci constituent un abus illégal de position dominante. En d’autres termes, nous devons être prêts à utiliser davantage l’épée. 
 
Dans l’ensemble, la politique de concurrence a un rôle important à jouer pour faciliter la transition vers une économie durable, parallèlement à d’autres outils et politiques tels que la réglementation. Des progrès fantastiques ont été réalisés ces dernières années, mais il reste encore beaucoup à faire. À cette fin, nous devons élargir le débat au-delà des accords sur la durabilité et au-delà de l’Europe.   Cependant, le monde des affaires lui-même doit faire davantage pour tirer parti des possibilités offertes par les différentes lignes directrices relatives aux accords de durabilité. Cela implique de soumettre des projets spécifiques aux autorités de la concurrence afin de tirer le meilleur parti de leur politique d’ouverture. 

This translation was commissioned thanks to the support of the Heinrich-Böll-Stiftung.